RESENHA CRÍTICA DO TEXTO:
"DISSOLUÇÃO PARCIAL, RECESSO E EXCLUSÃO DE SÓCIOS: DIÁLOGOS E DISSENSOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E NOS PROJETOS DE CPC E CÓDIGO COMERCIAL" (Autor: Henrique Cunha Barbosa)
Por Wallace Fabrício Paiva Souza
15 de fevereiro de 2018.
1 – Oportunidade do Tema
Passados dez anos da entrada em vigor do Código Civil, já se pode fazer um estudo inicial sobre as inovações trazidas à época, mas ressaltando que a Lei de SA que é de 1976 ainda traz inúmeros debates. Então, seria prematuro pretender um diagnóstico mais profundo.
Além disso, quando foi escrito o artigo, estava em tramitação os projetos de Novo Código Comercial e Novo CPC, sendo que o Novo CPC foi convertido na Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Destaca-se que trataram de modo absolutamente disforme os institutos do recesso, exclusão e dissolução parcial.
2 – Brevíssima Notícia Acerca dos Institutos
Inicialmente, alerta-se que a dissolução parcial, recesso e exclusão de sócios são institutos diversos, autônomos e com peculiaridades próprias, embora muitas vezes dissolução parcial seja utilizada para abranger toda e qualquer hipótese de desligamento de algum dos sócios da sociedade.
Tecnicamente, os institutos apenas são congruentes pelo fato de todos redundarem na extinção/desligamento parcial do vínculo do contrato de sociedade (dissolução parcial lato sensu), e por terem como pano de fundo a preservação da empresa.
A Dissolução Parcial strictu sensu veio para amenizar a drástica previsão dissolutória que havia no Código Comercial, permitindo o rompimento pontual e individualizado do contrato de sociedade, com a saída de um sócio sem o encerramento completo e compulsório da pessoa jurídica. Isso, observando o princípio da preservação da empresa, sendo um instrumento de proteção e defesa da empresa.
O direito de Recesso vem para proteção do minoritário, isto é, há a faculdade de retirar-se da sociedade caso discorde de determinada alteração contratual que modifique as bases estruturais da sociedade, havendo o reembolso dos haveres equivalentes. Vale mencionar, por exemplo, o Art. 1.077: “Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”. Observa-se o critério majoritário e protege o minoritário.
A Exclusão de Sócios, por sua vez, vem para extirpar da sociedade o sócio que venha a descumprir com seu dever basilar de conferimento ou cometa atos de gravidade tal que ponham em risco real a continuidade da empresa. Há outras hipóteses como falência, morte, interdição ou liquidação de quotas, mas essas ficam em segundo plano para o debate aqui proposto.
Salienta-se que a mera desavença entre sócios não enseja a exclusão. E não há que se cogitar a suposta quebra de affectio societatis como subterfúgio para a exclusão de sócios, por ser uma expressão imprecisa e vaga. Alinhada a motivação para a qual se associaram e acordada a atividade a ser exercida, o nível de afeição só interessa quando comprometer a atividade empresária. O que realmente interessa é a viabilidade do prosseguimento da atividade fim e geração de resultados.
3 – Construções (e Confusões) da Jurisprudência do STJ
O STJ, que deveria uniformizar a jurisprudência, vem se contradizendo ou se confundindo quanto aos conceitos aqui tratados. Neste tópico, o autor pretende analisar os institutos da Dissolução Parcial, Recesso e Exclusão de Sócios na jurisprudência do STJ.
Nos Recursos Especiais n. 867101/DF, 917531/RS e 171354/SP, encontra-se o reconhecimento de que os referidos institutos são autônomos e com regramento e aplicabilidade específicos, não podendo ser confundidos.
Merece destaque, todavia, o nível de interseção existente entre a Dissolução Parcial e o Recesso, havendo uma confusão quanto à origem e teleologia de cada um dos institutos, e quanto à amplitude do Direito de Recesso.
No primeiro caso, sabe-se que a Dissolução Parcial surgiu para proteção da empresa, evitando a medida drástica de dissolução total e o consequente encerramento das atividades diante da pretensão de denúncia imotivada por parte de qualquer dos sócios. O Recesso, por sua vez, surgiu para proteção imediata das minorias sociais (e apenas mediata da sociedade). No segundo caso, quanto à amplitude, o Recesso é uma denúncia motivada do pacto plurilateral.
O problema é que na jurisprudência se encontra julgados colocando ambos os institutos como uma forma de sair da sociedade imotivadamente sem abrir mão de seus haveres apurados de modo amplo. Fala-se até em um direito potestativo de retirada, fundamentando-se no princípio constitucional da livre associação (CR, Art. 5º, “XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”). Porém, sabe-se que o dispositivo constitucional foi criado para as sociedades de natureza política, social e religiosa, e não para as empresárias.
Há quem fundamente no inciso II do art. 5º da CR: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, mas ao compor uma sociedade, o que não havia obrigação, o indivíduo passa a se sujeitar às normas legais em vigor (art. 1.077, CC). Poderia se fazer um raciocínio contrário para a cooperativa, mas não é o caso aqui.
Para o autor, utilizar o argumento constitucional do livre associativismo para facultar a denúncia vazia das sociedades limitadas importa sim num descabido e convenientemente elastecimento da regra maior, subvertendo por completo os valores ali protegidos. E os empresários também possuem culpa nisso, quando não tomam os devidos cuidados na elaboração do contrato social.
O que é interessante observar é que o STJ faz essa análise se baseando na Constituição, mas o próprio STF nas poucas oportunidades que se manifestou após a criação do STJ já disse ser o princípio da liberdade de associação de duvidosa extensão às pessoas jurídicas (ADI 2054-4/DF). Caso se permita a aplicação, deve ser aplicada também para as sociedades anônimas, já que a CR está acima, o que demonstra a falácia do argumento.
Dois pontos que corroboram esse entendimento é que caso o sócio queira renunciar ao seu direito de sócio sem receber os haveres não há questionamento quanto ao seu direito, e no caso da sociedade anônima não se questiona também que o direito de Recesso deve observar as causas taxativas trazidas pela lei. O direito de recesso não pode ser utilizado para auferir lucros injustificados. Nesse sentido os Recursos Especiais n. 31515/SP e 197329/SP.
O direito de Recesso não pode ser considerado ilimitado e precisa ter uma razão de ser, não podendo ser injustificado. O interesse social deve prevalecer sobre o individual do minoritário. Devem ser observados outros princípios, tais como: autonomia das vontades, boa-fé objetiva, abuso de direito, proibição de beneficiar-se da própria torpeza e a vedação de comportamento contraditório.
Uma dúvida que pode existir quanto às Limitadas é se o requisito “prejuízo” compõe ou não a tipologia do recesso estatuída no CC. Na Lei de SA, há o prejuízo ou risco de dano como condições ao exercício do direito do Recesso, e no Código Civil se fala apenas no dissenso acerca da modificação contratual ou da reorganização societária. Isso ainda não foi objeto de análise pelo STJ, a doutrina sustenta que o que é preciso é uma alteração contratual que afete substancialmente as estruturas ou escopo do contrato de sociedade. Uma simples alteração de endereço não seria causa de direito de Recesso.
Segundo o REsp 570028, o conceito de acionista dissidente é bem abrangente, incluindo que vota contra a deliberação da assembleia, quem não comparece e quem comparece e não vota. Inclusive, como quem tem a maioria do capital votante pode decidir sozinho praticamente a maioria das votações, não faz sentido o minoritário participar das deliberações. Além disso, a participação envolve inúmeros custos, como os decorrentes do deslocamento e da busca de informação sobre o que será deliberado, porque pode ser necessário contratar um advogado, por exemplo.
Eizirik (2011, p. 17) menciona em sua obra que se faz uma análise econômica dessa participação, de modo que valha mais a pena “manter-se apartado da participação informada nas decisões coletivas do que nelas se envolver”.
Portanto, o que se defende aqui é que o exercício de retirada nas sociedades limitadas se limita ao art. 1077, CC, não podendo servir de subterfúgio para o sócio que se torne desgosto ou que se arrependeu tenha como precipitar o recebimento de haveres, fugindo dos riscos do negócio.
De acordo com o art. 1.029, CC, a dissolução pode ser dar de forma extrajudicial: “Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade”.
Qual a natureza jurídica da sentença dissolutória? Essa pergunta se torna importante, por exemplo, quando se pensa na data base para apuração de haveres, e na definição do marco de responsabilidade do sócio retirante. Sabe-se que o marco temporal é o da efetiva retirada ou abandono da sociedade pelo sócio, mas quando isso se configura? Na jurisprudência encontram-se julgados afirmando que é a sentença que opera o desligamento, sendo de natureza constitutiva, e há julgados afirmando que é a simples manifestação ou comunicação do sócio, sendo de natureza declaratória. No primeiro caso, a data referencial para apuração de haveres será o trânsito em julgado da sentença, enquanto no segundo a data da comunicação ou efetivo exercício da saída. No REsp 646221/PR encontram-se os dois entendimentos, prevalecendo o momento do ajuizamento da ação como data base para apuração dos haveres, uma vez que a sociedade pode ter sucesso ou fracassar posteriormente, e isso não deve interferir na apuração de haveres.
Considerando que há muitos julgados considerando a denúncia vazia como direito absoluto do sócio, a ação de dissolução perde o objeto, porque o que se pretende é só a apuração de haveres. É importante que o STJ uniformize a questão em prol da segurança jurídica. Menciona-se o Enunciado 480 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.029. Revogado o Enunciado n. 390 da III Jornada [‘Em regra, é livre a retirada de sócio nas sociedades limitadas e anônimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denúncia (arts. 473 e 1.029)’]”.
Talvez fosse importante até levar para o STF a questão da aplicação do livre associativismo às sociedades empresárias.
Passando para a Exclusão de Sócios, aqui a distinção para a dissolução de sócios é mais tranquila (Recursos Especiais n. 917531/RS, 1129222/PR, 999342/SP), embora já se tenha admitido a exclusão por simples quebra de affectio societatis em outros tempos. Todavia, embora se reconheça que o ato capaz de provocar tenha uma relevância maior, sendo de extrema gravidade, o Judiciário ainda tem dificuldade de fazer essa distinção.
Outro ponto que há divergência é quanto à legitimidade, havendo quatro possibilidades: 1) litisconsórcio ativo entre a sociedade e demais sócios; 2) litisconsórcio ativo entre os demais sócios; 3) legitimidade ativa apenas da sociedade; e 4) legitimidade ativa da maioria dos sócios.
Em um raro e peculiar precedente, o STJ adotou a corrente do litisconsórcio necessário (REsp n. 813430/SC). Como trazido pelo autor, a prudência recomenda que haja a deliberação prévia acerca da expulsão e, feito isso, somente a sociedade entra com a ação. Os sócios que se opuserem deverão integrar o polo passivo da ação.
Pode ocorrer a exclusão de sócio majoritário, em prol do princípio da preservação da empresa (REsp 1121530/RN). A citação deve se dar para a sociedade que terá ônus financeiros, e para os sócios, cujo vínculo será alterado. Em determinado caso, não integra a sociedade em prol da celeridade processual, mas dependerá do caso concreto e exceção à regra (REsp 788886/SP).
A apuração de haveres levará em conta a realidade econômica e financeira da empresa, fazendo como se fosse uma dissolução total (REsp 105667/SC, citando inúmeros precedentes). O estabelecimento empresarial deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade (REsp 907.014/MS). Para o autor, o STJ não deveria fazer isso, afastando-se do princípio da preservação da empresa, sendo que o próprio tribunal tem julgados mais antigos no sentido correto (REsp 2467002/RJ).
Tenta-se evitar o enriquecimento ilícito da sociedade, mas pode ocasionar o enriquecimento ilícito do próprio sócio, que se retira a destempo. Se o negócio está dando errado, a “culpa” também é do que está saindo.
Questiona-se, também, o fato de se conferir o mesmo tratamento padrão à apuração de haveres tanto do sócio recedente, quanto do excluído, como do que exerce a denúncia vazia, sendo as motivações distintas. Ademais, não há nenhuma disposição quanto a eventual dever de não concorrência a ser imposto ao sócio retirante após o recebimento de seus haveres.
O autor sugere que para a apuração de haveres e responsabilidades devem ser observadas as razões do desligamento, a preservação da empresa, o pagamento ao sócio daquilo que ele realmente concorreu, a vedação ao enriquecimento ilícito, má-fé ou comportamento contraditório das partes, e o reconhecimento de que o sócio tem direito eventual e incerto em face da sociedade. O STJ, porém, já afirmou que deve ser observado o contrato social (REsp 1239754/RS).
Para saber o valor que será pago, independente da hipótese, deve haver um perito contábil (REsp 242603/SC).
4 – Propostas e Nonsenses dos Projetos de Novo Código Comercial e CPC
Inicialmente destaca-se que tanto o Projeto de Lei n. 1572/2011 (Novo CCom) como o capítulo de dissolução de sociedades no Projeto de Novo CPC foram elaborados pelo Professor Fábio Ulhoa Coelho, sendo que o Projeto de Novo CPC já foi convertido na Lei n. 13.105/2015.
No Projeto de CCom, encontra-se um posicionamento no sentido de que cabe a denúncia vazia nas sociedades limitadas, sendo contraditório com outras disposições do Projeto que limitam o abandono da sociedade.
Quanto aos marcos referenciais da saída do sócio, encontram-se disposições distintas nos projetos. No que toca à exclusão de sócios, o Projeto de CCom legitima a exclusão extrajudicial independentemente de oitiva do sócio excluendo ou previsão contratual nesse sentido, bastando a justa causa. Caberá ao sócio propor ação de anulação e, caso reintegrado, receberá o que deixou de receber (o problema é que quem terá que pagar, já que os sócios receberão a parte dele?).
Disposição importante do Novo CPC se dá no art. 607: “A data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do início da perícia”, o que contraria também o Projeto de Novo CCom.
Quanto à questão da legitimidade, importantes os arts. 600 e 601 do CPC.
5 – Conclusão
A “Nova Sociedade Limitada” ainda se assemelha muito à “Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada” no que tange aos institutos da dissolução, recesso e exclusão, muito por conta das confusões ocorridas nos tribunais.
Para piorar, o Projeto do Novo CCom contraria o que foi disposto no Novo CPC, não contribuindo para a segurança jurídica nesse aspecto.
REFERÊNCIAS:
*BARBOSA, Henrique Cunha. Dissolução parcial, recesso e exclusão de sócios: diálogos e dissensos na jurisprudência do STJ e nos projetos de CPC e Código Comercial. In: AZEVEDO, Luís André N. de Moura; CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de (Coords). Sociedade Limitada Contemporânea. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 297-351.
*BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 14/10/17.
*BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 14/10/2017.
*EIZIRIK, Nelson. A Lei das SA Comentada. V. III. São Paulo: Quartier Latin, 2011.
*FERNANDES, Jean Carlos; SOUZA, Wallace Fabrício Paiva. A exclusão de sócios e seus aspectos polêmicos. In: COUTINHO, Sérgio Mendes Botrel; FIUZA, César; TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo (Orgs.). Liberalismo e Desenvolvimento. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.
*FERNANDES, Jean Carlos; SOUZA, Wallace Fabrício Paiva. A exclusão de sócios no Novo Cóigo de Processo Civil e a (des)necessidade de prévia deliberação societária. In: PERRUCI, Felipe Falcone; MAIA, Felipe Fernandes Ribeiro; LEROY, Guilherme Costa (Orgs.). Os impactos do Novo CPC no Direito Empresarial. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017.
*GOUVÊA, Carlos Portugal. Em defesa do Regime: as regras aplicáveis às sociedades limitadas como um convite à inovação institucional. In: AZEVEDO, Luís André N. de Moura; CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de (Coords). Sociedade Limitada Contemporânea. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 353-402.
*PARGENDLER, Mariana. O direito societário em ação: análise empírica e proposições de reforma. Revista de Direito Bancário e Marcado de Capitais, Vol. 59, 2013.
*PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. Porto Alegre: Editora Fi, 2017.