Resenha Crítica do Texto:

“Uma releitura funcional das invalidades do negócio jurídico: proposta de modulação dos efeitos de atos nulos e anuláveis”, de autoria de Eduardo Nunes de Souza 

(Disponível em: http://civilistica.com/uma-releitura-funcional-das-invalidades/)

 

Por Wallace Fabrício Paiva Souza

15 de fevereiro de 2018

 

 

O texto “Uma releitura funcional das invalidades do negócio jurídico: proposta de modulação dos efeitos de atos nulos e anuláveis”, de autoria de Eduardo Nunes de Souza, propõe um abandono dos planos de análise do negócio jurídico (escala ponteana), flexibilizando a separação entre nulidade e anulabilidade e sustentando a possibilidade de o julgado modular consequências decorrentes do regime legal das invalidades negociais, considerando os efeitos produzidos.

 

A partir disso, o autor inicia a Introdução com o seguinte título: “invalidade negocial como uma questão de eficácia”. Iniciando por Pontes de Miranda, destaca seu papel ao longo da história do Direito Civil Brasileiro, sendo uma de suas teorias muito difundidas os planos de análise do negócio jurídico. Por essa teoria, “os negócios deveriam primeiramente ter averiguada sua existência (a apresentação de elementos constitutivos essenciais) para que, em seguida, fosse possível analisar sua validade (aptidão para a produção de efeitos, pelo preenchimento de requisitos que qualificam tais elementos) e, depois, sua eficácia (ausência de óbices externos para a produção de efeitos)” (SOUZA, 2017, p. 3). Ocorre que essa escala ponteana, com forte objetividade, não resolvia muitas situações que possuíam uma preocupação valorativa também.

 

Como alerta o autor, “o dispositivo legal, que poderia auxiliar o intérprete na individualização da normativa do caso concreto, acaba se tornando, em vez disso, sua clausura” (SOUZA, 2017, p. 6). Com a teoria das nulidades, o intérprete sentia também a necessidade de em determinados casos dar uma solução diferente, axiologicamente adequada. Caso seguisse estritamente a lei, poderiam ser produzidas injustiças tão severas quanto as que a lei tentou evitar quando trouxe uma hipótese de ineficácia.

 

Nesse contexto, surgem hipóteses de eficácia de atos nulos no direito civil contemporâneo. Todavia, embora insuficientes, destaca-se a importância dos mecanismos previstos pelo legislador para a disciplina das invalidades. Como afirmou o autor, “a classificação dos atos inválidos como nulos ou anuláveis revela-se de grande valia para o intérprete, mas a disciplina legalmente prevista para tais categorias deve ser apenas o início do trajeto a ser percorrido pelo julgador, a quem incumbe interpretá-las e aplicá-las na unidade sistemático-teleológica do ordenamento” (SOUZA, 2017, p. 7).

 

É preciso que haja a utilização de critérios funcionais, para que não haja um tratamento do caso dissociado da realidade, havendo que se restabelecer a segurança jurídica. É preciso que haja um conjunto de valores que envolva também casos de eficácia que são tratados como exceções.

 

Superada a Introdução, o autor traz o tópico “Por uma noção útil de eficácia: crítica aos planos de análise ponteanos”, trazendo uma discussão sobre eficácia do negócio jurídico. Em regra, quando se trata sobre o referido o tema, associa-se ao terceiro plano de análise da escala ponteana, de modo que seja apto a produzir efeitos o ato existe e válido. Porém, a noção de eficácia é bem mais ampla que isso.

 

O que é denominado como modalidades do negócio jurídico (condição, termo e encargo) são elementos acidentais do ato, mas os escolher como símbolo do plano de eficácia revela-se reducionista. Os referidos elementos não estão em todos os negócios, não determinam quais efeitos serão produzidos e não regulam todos os efeitos negociais. Mas a teoria ponteana resiste muito por tradição e pelo seu caráter didático. “Na maior parte dos casos, as causas de invalidade correspondem a violações estruturais à ordem jurídica, previstas em abstrato pelo legislador e alheias, portanto, ao momento (dinâmico) da real produção de efeitos” (SOUZA, 2017, p. 12). A identificação das nulidades não se atenta aos efeitos concretamente produzidos por atos específicos e sua valoração jurídica.

 

Continuando na crítica da teoria, o autor entende que a eficácia negociail abarca tanto a maneira como os efeitos são produzidos e quais efeitos são produzidos. Essa seria a eficácia em sentido amplo. Em sentido estrito, seria somente a maneira como se produzem os efeitos, dividindo-se ainda na eficácia delimitada no tempo, a eficácia total ou parcial do ato, e a eficácia pertinente apenas às partes ou também a terceiros. Fato é que há uma polivalência para o termo eficácia. Com essa perspectiva, conclui-se que o desfazimento de um ato pelo implemento de condição resolutiva, por exemplo, é também uma eficácia sua, de modo que “a extinção de situações jurídicas não é antônima da eficácia” (SOUZA, 2017, p. 14). Ineficácia seria somente a completa ausência de repercussão no mundo jurídico.

 

Faz-se necessário, ainda, trazer uma correlação entre validade e eficácia. A razão de ser da invalidade negocial é o controle valorativo dos efeitos do ato. Porém, a invalidade também é um problema de eficácia porque sua verificação traz o problema de se decidir em que medida ocorrerá a produção ou a desconstituição dos efeitos. Questiona-se se as invalidades negociais seriam mais ineficácia do que eficácia, mas se sabe que atos nulos podem produzir alguns efeitos e ineficácia é a completa ausência de repercussão jurídica. E, quanto aos atos inexistentes, eles nada mais são que atos nulos.

 

Está sendo verificado, então, como se trata de uma análise complexa as questões aqui trazidas. A análise da eficácia é bem mais complexa do que a escala ponteana sugere. O Direito Civil tradicional evoluiu para uma perspectiva civil-constitucional, de modo que se deve aplicar o ordenamento de forma sistemática. Como afirma o autor, “a ênfase se desloca para o perfil da eficácia: apenas por meio de uma análise dinâmica é possível realizar um juízo de valor completo sobre o ato e, assim, obter respostas para problemas que, não raro, o legislador não poderia prever em abstrato” (SOUZA, 2017, p. 17).

 

No terceiro tópico do texto, intitulado como “Crise da distinção rígida entre nulidade e anulabilidade sob a perspectiva do controle valorativo da eficácia”. A doutrina em regra traz que a principal diferente entre nulidade e anulabilidade diz respeito aos interesses que visam tutelar. Enquanto a nulidade envolveria interesses socialmente relevantes, a anulabilidade seria para interesses privados das partes.

 

Salienta-se, inicialmente, que as nulidades, a princípio, tratam-se de matérias de ordem pública, mas se admite a previsão não textual pela lei (nulidades virtuais), como se extrai do art. 166, VII, Código Civil. Se há a vedação normativa, ainda que não tenha previsão da nulidade como consequência, ela ocorreria sem violação do princípio de não presunção de invalidade. Obviamente, caso a lei traga uma sanção específica para o ato vedado, não se aplicará a nulidade.

 

“Ao vincular a existência das nulidades virtuais à ausência de sanção específica para a violação da norma, o legislador ainda contribui para uma segunda interpretação preocupante: a de que a invalidade negocial seria uma sanção” (SOUZA, 2017, p. 20). Em sentido contrário, parte da doutrina argumentava que sanção deveria ser uma consequência negativa, o que foge da razão das invalidades. As nulidades são mais direcionadas à eficácia do ato do que à penalização do agente.

 

De toda forma, reconhece-se a existência de causas virtuais de nulidade. A anulabilidade, por sua vez, dependerá sempre de expressa cominação legal, sendo as hipóteses de nulidade residuais. A distinção entre nulidade e anulabilidade, como inúmeras classificações no Direito, possui muitas críticas, dentre as quais citam-se o pouco desenvolvimento da noção de “ordem pública” e o fato do regime tradicional da nulidade nem sempre se mostrar o veículo mais adequado para a promoção de interesses supraindividuais. Pode-se indagar também se os interesses vinculados às causas de anulabilidade se abrem, de fato, à livre disposição das partes. Atualmente, pode-se dizer que não é a consequência jurídica que indica a relevância do interesse tutelado, e sim o oposto: “deve ser o interesse identificado em cada caso concreto a determinar o remédio adequado para a causa de invalidade” (SOUZA, 2017, p. 23).

 

Como consequência dessa discussão, há a regra de que as nulidades não convalesceriam com o tempo, sendo imprescritíveis, o que é observado no art. 169 do Código Civil, embora haja três correntes sobre o tema: a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo; o ato nulo deve convalescer com o decurso do prazo geral decenal; e uma posição intermediária (defende o não convalescimento, mas admite a prescrição contra a pretensão de desconstituir os efeitos do ato nulo). Ocorre que uma invalidade qualquer que não convalesça pode criar uma sensação de insegurança, sendo importante também a tutela da confiança.

 

Quanto aos negócios anuláveis, o legislador trouxe seu convalescimento pelo decurso do tempo, trazendo prazos de natureza decadencial, considerando que o pedido de anulação é direito potestativo da parte legitimada. Como afirma o autor, “via de regra, portanto, ao contrário da nulidade, a anulabilidade se destina ao convalescimento caso o legitimado, dispondo de interesse (em tese) exclusivamente seu, não a alegar tempestivamente, o que equivaleria a uma confirmação do ato. É possível, porém, que a disciplina prevista em lei para a anulabilidade seja modificada em certos casos, por força de um juízo valorativo. Esse não parece ser, portanto, um critério infalível para apartar nulidade e anulabilidade” (SOUZA, 2017, p. 27).

 

A principal diferença prática dos atos nulos e anuláveis parece estar na vedação ao suprimento judicial do vício, pois essa consequência da distinção não se refere apenas ao interesse das partes.

 

Outra distinção usual consiste na legitimidade para a sua arguição. No caso das nulidades, podem arguir qualquer pessoa e o Ministério Público, enquanto no caso de anulabilidades a legitimidade é restrita aos interessados. Mas ela também apresenta algumas falhas. Destaca-se que não cabe, em verdade, a “qualquer” pessoa alegar a nulidade. Além disso, há hipóteses de nulidade que não podem ser alegadas nem mesmo pelas partes.

 

Por fim, ainda se cita a distinção entre nulidade e anulabilidade que consiste na noção de que a primeira operaria de pleno direito. Ocorre que há casos de nulidades que ensejam situações juridicamente relevantes e até efeitos imprevistos pelas partes, sendo necessário que o juiz declare a nulidade para dar segurança à relação.

 

Considerando todo o exposto nesse tópico, o autor o encerra com a seguinte afirmação: “parece não restar outra conclusão senão a de que tais figuras não gozam de plena autonomia conceitual” (SOUZA, 2017, p. 27).

 

No capítulo 4 do texto, “Proposta de método para a modulação de efeitos de negócios inválidos”, o autor ressalta que parece estar em xeque a teoria clássica das invalidades, uma vez que não há distinção entre inexistência e nulidade e que há inúmeras mitigações para as diferenças entre nulidade e anulabilidade, além de outras críticas também mencionadas. É um problema, então, buscar sistematicidade para esse cenário. Há muitos casos de eficácia de atos nulo, notadamente quando se consideram os efeitos não pretendidos pelas partes.

 

Como afirma o autor, “a validade negocial é uma questão de eficácia não apenas porque consiste em mecanismo de controle valorativo da eficácia negocial, mas também porque visa a resolver qual tratamento deve ser conferido a problemas práticos que surgem em um juízo valorativo dessa eficácia” (SOUZA, 2017, p. 38). E, partir de inúmeros exemplos, nota-se que a necessidade de se valorar os efeitos e a teoria clássica do regime das invalidades contribuiu para uma confusão conceitual.

 

O autor propõe, então, uma nova sistemática das invalidades negociais. Primeiramente, devem ser consideradas somente as hipóteses de anulabilidade e nulidade, que são as previstas pelo legislador, sem considerar a inexistência. Após, o julgador deve se manifestar a respeito da validade do ato pela simples correspondência entre uma causa de invalidade, prevista no ordenamento, e as características do ato concretamente analisado. Faz-se uma presunção, considerando a ponderação prévia do legislador, sendo um ponto de partida. Porém, “essa presunção nunca será o bastante: há de ser posta à prova, à luz dos valores e interesses associados aos efeitos do ato concretamente considerado” (SOUZA, 2017, p. 40). Continua o autor dizendo que “a noção de validade traduz, em última análise, um juízo valorativo (portanto, funcional e dinâmico) realizado sobre os efeitos do ato, muito embora tal juízo apenas seja deflagrado por causas, textuais ou implícitas, previstas pela lei e manifestadas na estrutura (estática) do ato” (SOUZA, 2017, p. 40/41).

 

Em suma, deve o julgador verificar se no caso concreto há interesses juridicamente relevantes a ponto de afastar a solução proposta pela lei, justificando obviamente as razões de se aplicar um regime diferenciado, modulando a eficácia negocial em prol de outros interesses mais importantes. Nenhuma invalidade seria de pleno direito, pois.

 

Nas considerações finais, o autor entendeu que se faz necessária a superação da teoria dos planos de análise do negócio jurídico. Um abandono da escala ponteana seria em benefício da unidade do sistema e da própria disciplina legal das invalidades negociais. Embora didático, não faz sentido sua manutenção como está.

 

Segundo o autor, “parece mais vantajoso, ao revés, apresentar simplesmente o regime previsto pelo legislador para as invalidades, com suas causas e consequências, como uma etapa do imprescindível controle valorativo da autonomia privada, ressaltando-se, por outro lado, a possibilidade de sua readequação (devidamente fundamentada) à axiologia do sistema diante de certos casos concretos” (SOUZA, 2017, p. 44).

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Para ampliar o debate aqui proposto no texto, escrito de forma muito detalhada e completa pelo autor Eduardo Nunes de Souza, é importante destacar a crise que o Direito Civil vem passando, mencionando a crise de suas instituições (basicamente de seus pilares: a autonomia da vontade, a propriedade e a família), de sua sistematização e da interpretação, ressalvando-se que crise deve ser entendida como superação de paradigmas, isto é, num sentido positivo, como bem é explicado pelo Professor César Fiuza no texto “Crise e interpretação no Direito Civil”.

 

Notadamente sobre a crise da interpretação, ela se dá pela mudança nos paradigmas hermenêuticos, nos métodos de interpretação. Com o positivismo e a Escola da Exegese se entendia o Direito como um sistema fechado, mas com as teorias da argumentação passa-se a entender o Direito como um sistema aberto. Ainda que codificado, o sistema jurídico não pode ser fechado e nem ter essa pretensão. Deve-se analisar o caso concreto procurando conjugar a lei com os ideais de justiça e segurança jurídica. Como afirma Lorenzetti (1998, p. 80), “O Direito não é um sistema meramente dedutivo, é sim um sistema dialético, orientado ao problema, é uma recompilação de pontos de vista sobre o problema em permanente movimento; é aberto e pragmático”.

 

Nesse contexto, nota-se como um dos valores fundamentais na interpretação e aplicação do Direito a segurança jurídica. Em outra oportunidade, tive o prazer de escrever com o Professor Jean Carlos Fernandes um pouco sobre a segurança jurídica, mas no âmbito dos títulos de crédito, e desse trabalho é possível trazer alguns conceitos.

 

A compreensão da segurança jurídica está intimamente ligada a de certeza, que é a qualidade do que é certo, representando também algo sem dúvida. E, como princípio, ela deve ser uma das balizas para tudo que esteja relacionado ao direito, sejam relações entre o Estado e o cidadão, seja entre os próprios cidadãos, falando-se até no direito à segurança jurídica.

 

De tão importante que é, encontra-se como exemplo mais antigo dos primeiros traços da segurança jurídica no Digesto, no qual Ulpiano estabeleceu que seriam válidos todos os atos de um escravo que, ocultando essa sua característica, exerceu as atividades de pretor. E hoje no Brasil, embora não venha expresso na Constituição de 1988, é considerado um princípio constitucional.

 

Cármem Lúcia Antunes Rocha (2004, p. 168) definiu segurança jurídica na “garantia da estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu”.

 

E em momentos de crise, deve-se ter muito cuidado com a interpretação da lei e sua aplicação pelos tribunais, pois os reflexos que podem ser gerados podem ser das mais variadas formas, às vezes positivos, mas às vezes catastróficos. E como crítica ao modo que se interpreta o Direito hoje, é que muitas vezes se esquece como o Direito tem extrema relação com a Economia. Seria importante uma análise econômica do Direito nas decisões, sendo ela uma escola que tem como objetivos a implementação dos postulados econômicos na aplicação e interpretação das normas jurídicas, para que se tenha uma maior eficiência nas relações.

 

Obviamente, não se espera uma aplicação pura de suas teorias, o que seria contrário ao ordenamento jurídico brasileiro, mas isso não impede que os valores da análise econômica do direito sejam utilizados para maximizar resultados. Fala-se, então, numa complementariedade e não substituição do modo de se interpretar o Direito.

 

Então, voltando ao texto objeto desta resenha, que propõe uma modulação dos efeitos de atos nulos e anuláveis, fecha-se com a seguinte passagem: “na prática, assim, o itinerário hermenêutico a ser seguido, ainda que parta da perspectiva estática da escala (ou, o que é preferível, se adotar apenas o sistema positivado), há de considerar a análise dinâmica do ato, não podendo o jurista, conformado com a comodidade da norma legal, deixar de investigar a concreta valoração dos efeitos a que tende o ato concretamente analisado – e que podem ter sido produzidos (ou criado, ao menos, legítima confiança quanto à sua produção)” (SOUZA, 2017, p. 18).

 

O Direito Civil evoluiu e, em função disso, não cabe mais um raciocínio típico do sistema positivista do século XIX, no qual só se conformava o caso concreto à lei. Às vezes, o que deveria trazer uma segurança jurídica tem um efeito contrário e muito mais devastador, como demonstrado ao longo de todo texto, sendo importante a proposta trazida pelo autor.

 

REFERÊNCIAS

 

*BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 17/09/2017.

 

*BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 17/09/2017.

 

*FERNANDES, Jean Carlos; SOUZA, Wallace Fabrício Paiva. Títulos de Crédito: uma relação entre a segurança jurídica e a justiça nas teorias da criação e emissão. Disponível em: <http://www.indexlaw.org/index.php/direitoempresarial/article/view/609>. Acesso em: 17/09/2017.

 

*FIUZA, César. Crise e interpretação no Direito Civil. Disponível em: <http://cesarfiuza.blogspot.com.br/p/crise-e-interpretacao-no-direito-civil.html>. Acesso em: 17/09/2017.

 

*LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

 

*ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio da Coisa Julgada e o Vício da Inconstitucionalidade. In: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (Org). Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada - Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

 

*SOUZA, Eduardo Nunes de. Uma releitura funcional das invalidades do negócio jurídico: proposta de modulação dos efeitos de atos nulos e anuláveis. Disponível em: <http://civilistica.com/uma-releitura-funcional-das-invalidades/>. Acesso em: 17/09/2017.