RESENHA CRÍTICA DO TEXTO:

“Principiologia contratual: por uma nova compreensão de velhos princípios”, de autoria de César Augusto de Castro Fiuza e Guilherme Abreu Lima de Oliveira

(Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4baf54f36935058b>)

 

 

Por Wallace Fabrício Paiva Souza

05 de junho de 2017.

 

 

O texto “Principiologia Contratual: por uma nova compreensão de velhos princípios” possui como objetivo analisar princípios do Direito Contratual, buscando seu real alcance. Para isso, fez-se uma abordagem inicial do princípio da autonomia da vontade para depois analisar os novos princípios contratuais, que surgiram ao longo da história, trabalhando também o conceito de princípio.

Feitas as considerações iniciais, passou a buscar respostas para os seguintes questionamentos: qual seria a diferença entre o antigo princípio do neminem laedere (honeste vivere) e o atual princípio da boa-fé objetiva? Antigamente podiam as partes contratantes haver-se desonestamente? O que introduziu de novo o princípio da boa-fé objetiva? Qual a leitura correta do princípio da função social dos contratos? O juiz pode, com base nele, reduzir juros, ou deixar de decretar um despejo por falta de pagamento? A dignidade é valor ou é princípio? Qual seria seu alcance prático? Seria ela um “curinga” a ser invocada em toda situação, principalmente à falta de melhores argumentos?

Na introdução, os autores fazem o alerta de que é preciso conhecer a expressão “princípios informadores”, que são normas gerais e fundantes que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento científico ou do ordenamento jurídico. Eles informam o profissional do Direito. E no caso contratual há princípios como o da boa-fé e o da confiança que retiram a obrigatoriedade de cumprir uma cláusula, por exemplo, por se tratar de um dever que não faz parte da natureza do contrato.

Porém, na aplicação de um princípio, é importante lembrar que o que estiver além da autoevidência dependerá, por óbvio, da interveniência do legislador. As regras que decorrem natural e necessariamente dos princípios não precisam de positivação. Por exemplo, o princípio do enriquecimento sem causa tem como regra autoevidente o fato da indenização não poder ir além da extensão do dano e não se pode inferir dai que o juiz pode fixar uma quantia a mais, sendo esse o caso da não aplicação dos punitive damages no Brasil.

Na sequência, menciona-se a mudança de paradigma dos contratos, não se podendo mais adotar o modelo clássico de contratação, pois no mundo moderno a celebração de contratos se massificou, e a regra será não ter a negociação de cláusulas. Foi preciso, então, adaptar os princípios clássicos.

Após a introdução, os autores trazem um capítulo destinado à análise das regras e princípios. Normas são o meio pelo qual o Direito é expresso, e elas são expressas por meio das regras ou dos princípios, sendo espécies do gênero norma.

As regras são normas jurídicas que buscam concretizar os princípios, sendo estes mais genéricos que aquelas. As regras determinam o sim ou não em uma situação fática, isto é, ou é tudo ou nada, como se observa na teoria de Dworkin. Os princípios são o rumo a ser tomado, estando no campo do abstrato.

Os princípios comportam colisão, enquanto as regras não. No caso das regras, apenas uma pode ser aplicada a um caso concreto, se ela colide com outra. Os princípios já podem ser aplicados em conjunto, ainda que distintos.

Estabelecidos esses pressupostos sobre regras e princípios, passa-se à evolução da principiologia contratual (do clássico ao pós-moderno). A principiologia clássica encontra seus fundamentos no liberalismo econômico, com base no laissez-faire, de modo que tinha forte influência econômica, religiosa e política.

Mencionam-se os seguintes dogmas que a teoria se assentava:

 

1º) oposição entre o indivíduo e o Estado, que era um mal necessário, devendo ser reduzido;

2º) princípio moral da autonomia da vontade: a vontade é o elemento essencial na organização do Estado, na assunção de obrigações etc.;

3º) princípio da liberdade econômica;

4º) concepção formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupação era a de que a liberdade e a igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. Não importava muito garantir que elas se efetivassem na prática. (FIUZA; OLIVEIRA, 2012, p. 4)

 

Esse estado de coisas vai até o final do século XIX e início do século XX, quando nasce o Estado Social. Porém, nota-se um abandono da ideia do liberalismo, mas ainda há um apego à autonomia da vontade, pelo modelo tradicional de contrato, que continuava firme. Mas isso foi revisto com a massificação dos contratos.

Dispõem os autores (2012, p. 6):

 

A massificação dos contratos é, portanto, consequência da concentração industrial e comercial, que reduziu o número de empresas, aumentando-as em tamanho. Apesar disso, a massificação das comunicações e a crescente globalização acirraram a concorrência e o consumo, o que obrigou as empresas a racionalizar para reduzir custos e acelerar os negócios: daí as cláusulas contratuais gerais e os contratos de adesão.

 

Com esses novos contratos, as pessoas não contratam mais como antes, de modo que os contratos passaram a vir escritos em formulários impressos, sem possibilidade de negociação das cláusulas. Os fundamentos da vinculatividade dos contratos não podem, então, mais se centrar exclusivamente na vontade. Os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais, nascendo a teoria preceptiva (os contratos têm que valer porque interessam à sociedade também). Dois outros princípios importantes também são o princípio da confiança e o da autorresponsabilidade.

A principiologia clássica tem como pilar o princípio da autonomia da vontade, sendo ele que faculta às partes total liberdade para concluir seus contratos. O contrato é visto como fenômeno da vontade e não como fenômeno econômico-social. A autonomia da vontade se dá em quatro planos:

 

1º) Contratar ou não contratar. Ninguém pode ser obrigado a contratar, apesar de ser impossível uma pessoa viver sem celebrar contratos.

2º) Com quem e o que contratar. As pessoas devem ser livres para escolher seu parceiro contratual e o objeto do contrato.

3º) Estabelecer as cláusulas contratuais, respeitados os limites da Lei.

4º) Mobilizar ou não o Poder Judiciário para fazer respeitar o contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal de Direito. (FIUZA; OLIVEIRA, 2012, p. 7)

 

Há exceções à autonomia da vontade, em que as partes não pode se recusar a contratar, como um comerciante que não pode sonegar mercadorias, ou que não tenha opção, como num caso em que haja um monopólio.

O princípio da autonomia da vontade se desdobrava em vários outros princípios, como o da obrigatoriedade contratual, o da liberdade, o do consensulalismo e o do neminem laedere, além de outros.

Dentro desse tópico da evolução da principiologia contratual, são destacados alguns princípios. Dentre eles, o princípio da dignidade da humana, que hoje ocupa o pilar fundamental do Direito dos Contratos, não sendo mais a autonomia da vontade. Como afirmam os autores (2012, p. 8),

 

a dignidade humana é valor, mas também é princípio. Isto porque nela se baseia o legislador para instituir uma série de regras e princípios, e nela se baseia também o intérprete para solucionar casos concretos. É, portanto, norma jurídica, e, enquanto norma, é princípio.

 

Por conta desse princípio, os contratos não são meros meios de geração e circulação de riqueza, sendo instrumentos de promoção do ser humano e de sua dignidade. Por esse raciocínio, uma penhora de uma maquinário em um hospital, por exemplo, pode não ocorrer em prol dos pacientes que o utilizam. Situação semelhante é um despejo de uma escola.

Outro princípio importante é o da função social. Os contratos geram empregos, criam oportunidades para a promoção do ser humano, ou seja, é por meio deles que a economia se movimenta. Por esse princípio, a execução de um contrato pode não se dar de uma forma tradicional para não levar uma empresa à falência, por exemplo.

Como subprincípio da função social, encontra-se o princípio da conservação ou da preservação dos contratos. Em regra, eles devem ser mantidos, de modo que a anulação de uma cláusula não leve necessariamente ao fim de todo o contrato. A revisão será sempre preferível à resolução, como regra.

Ainda sobre o princípio da função social, é fácil a sua verificação para proteção de terceiros, mas não deixa de ser possível a sua invocação em prol de uma das partes, como num caso em que uma pessoa compra uma casa e as parcelas se tornam impagáveis. Esse princípio será alegado em prol do próprio mutuário. Antes de limitar o exercício de direitos, deve promover a dignidade humana o contrato.

Ressalva-se que

 

função social dos contratos não significa dar esmolas, não significa legitimar o mau pagador, não significa que o juiz possa fazer caridade, principalmente às custas alheias, ou seja, do outro contratante; significa sobretudo – ao lado dos próprios interesses individuais – atender a interesses outros, quando pertinentes, tais como respeitar os direitos do consumidor, não atentar contra a livre concorrência, contra o meio ambiente e contra as relações de trabalho, além de recolher os tributos devidos, dentre outros. (FIUZA; OLIVEIRA, 2012, p. 11)

 

Função social não é instrumento de distribuição de riqueza.

Na continuidade do texto, os autores passam à análise do princípio da autonomia privada, como evolução da autonomia da vontade, sendo a esfera de liberdade em que às pessoas é dado estabelecer normas jurídicas para regrar seu próprio comportamento.

Os contratos são

 

um fenômeno da autonomia privada, em que as partes se impõem normas de conduta. Difere do princípio da autonomia da vontade, em que o contrato viria de dentro para fora. Seria fenômeno exclusivamente volitivo. Na autonomia privada, o contrato não vem, exclusivamente, de dentro; não é fenômeno meramente volitivo. As pessoas não contratam apenas porque desejam. (FIUZA; OLIVEIRA, 2012, p. 11)

 

O indivíduo não contrata porque tem vontade, mas porque tem uma necessidade, que pode ser real ou fictícia, influenciada pelo marketing, por exemplo. A fonte de uma obrigação contratual não é a vontade, mas um fato derivado da necessidade, movida pela vontade. A autonomia da privada será mais ampla que a autonomia da vontade, assim.

E da autonomia privada, podem ser extraídos vários subprincípios, como:

- Princípio da relatividade contratual ou do efeito relativo dos contratos: o contrato, em tese, só obriga às partes, apesar de poder se opor a terceiros, em alguns casos (foi muito relativizado, como se verifica);

- Princípio do consensualismo: basta a convenção, para que o contrato seja celebrado;

- Princípio da autorresponsabilidade: deriva da autonomia de se impor normas de conduta, por elas se responsabilizando;

- Princípio da imutabilidade ou da intangibilidade: o contrato só poderá ser alterado por mútuo acordo;

- Princípio da irretratabilidade celebrado o contrato, não pode voltar atrás, salvo em situações excepcionais, como caso fortuito; e

- Princípio da obrigatoriedade: se celebrado nos moldes da lei, é obrigatório o contrato.

Outro princípio também importante no estudo é o da boa-fé, que pode ser subjetiva ou objetiva, sendo diferenciadas da seguinte forma:

 

A boa-fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situação adversa. Quem compra de quem não é dono, sem saber, age de boa-fé, no sentido subjetivo. É também denominada boa-fé crença.

A boa-fé objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. É também denominada boa-fé conduta.

O princípio da boa-fé contratual diz respeito à boa-fé objetiva. (FIUZA; OLIVEIRA, 2012, p. 11)

 

As partes agora não só devem agir com honestidade e lealdade, como também têm o direito de esperar que a contraparte aja assim, o que é diferente do antigo princípio do neminem laedere. O princípio da boa-fé pressupõe conduta negativa e pressupõe uma conduta positiva: agir honestamente, com lealdade e retidão. Além disso, fala-se nas funções interpretativa (contratos devem ser interpretados de acordo com seu sentido objetivo aparente), integrativa (contrato possui deveres, poderes, direitos e faculdades) e de controle (credor não pode exceder os limites impostos pela boa-fé).

Pela análise, não pode restar caracterizado o abuso de direito, que se dá em três esferas basicamente: a) exercício desleal de direitos; comportamento contraditório (ainda que sem má-fé); e c) constituição desleal de direitos.

Nesse contexto, importante diferenciar a supressio da surrectio, que são faces de uma mesma moeda. Suppressio é a perda ou supressão de certo direito ou faculdade, pelo seu não exercício no tempo, gerando na parte contrária a expectativa de que não venha a ser exercido. Surrectio, ao contrário, é o surgimento de uma expectativa ou de um direito, em razão da própria surrectio. Em outras palavras, a suppressio gera a surrectio.

Cita-se, também, o nemo potest venire contra factum proprium, pelo qual ninguém pode andar na contramão de si mesmo, em termos bem simples. Trata-se de uma modalidade de supressio/surrectio.

Dentro da boa-fé, ainda se fala no princípio da transparência, ou da informação, pelo qual as partes têm o dever de informar uma à outra tudo o que julgarem importante para a boa execução do contrato, estendendo-se esse dever de informação desde a celebração até a execução.

Além da transparência, devem ser observados os princípios da confiança, da lealdade, da cooperação e da solidariedade.

Como outro princípio destacado no texto, cita-se o princípio da justiça contratual, sendo a relação de paridade que se estabelece nas relações comutativas, para que nenhuma das partes dê mais ou menos do que recebeu.

 

A justiça pode ser formal ou substancial/material. A justiça, na análise desse princípio, pode ser formal, preocupando-se com a igualdade de oportunidades no momento da contratação, ou substancial/material, preocupando-se com o efetivo equilíbrio do contrato, sendo ambas importantes.

Em regra, presume-se a justiça substancial se presente a formal, mas há casos em que há desequilíbrio manifesto e deve haver a prova de que o princípio da justiça contratual não foi violado.

São subprincípios da justiça contratual o princípio de proteção ao hipossuficiente ou ao vulnerável, à parte mais fraca e o princípio de proteção genérica ao devedor, isto é, in duvio, pro debitore.

Por fim, cita-se o princípio da razoabilidade, pelo qual o contrato deverá ser interpretado com bom senso e equilíbrio, com base na razão, não na emoção. Ele é muito útil para fixação de indenizações, por exemplo.

Ao final, então, chega-se à conclusão de que a principiologia clássica do Direito Contratual possuía natureza liberal, partindo do pressuposto que os contratantes seriam iguais e que negociavam as cláusulas. Todavia, com a massificação dos contratos, ninguém mais sentava para negociar cláusulas, muito menos em igualdade de condições, e por conta disso houve a necessidade de se repensar a teoria contratual, com novos princípios. Os autores encerram o texto alertando que “o momento é de cautela, de reflexão e de muito debate”.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Com o texto dos Professores César Augusto de Castro Fiuza e Guilherme Abreu Lima de Oliveira, verificou-se uma abordagem singular sobre a principiologia contratual, havendo um enorme detalhamento sobre os princípios pertinentes aos contratos.

E, quando se fala nesse assunto, é importante trabalhar um pouco com a evolução dos princípios em si, porque se os princípios são normas hoje, assim não eram antes.

A palavra princípio, que vem do latim , significa início, começo, ponto de partida. Os princípios, então, servem para orientar alguém na prática de determinados atos.

No que tange aos princípios no âmbito jurídico, é importante fazer uma retrospectiva histórica para se entender o papel que ganharam no ordenamento jurídico atualmente.

No século XIX, há a ascensão do positivismo jurídico, uma escola do direito na qual há “uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da indagação e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana” (BARROSO, 2013, p. 117).

Pode-se dizer que tudo se tornou ciência, inclusive o Direito. Como resultado disso, achava-se que o Direito era análogo às ciências exatas e naturais. Dentre suas características, ressaltam-se: direito seria equivalente a norma; a ordem jurídica era uma e somente emanava do Estado, de onde retirava sua validade; o ordenamento jurídico era completo, com conceitos e instrumentos suficientes e adequados para todos os casos que pudessem existir; e havia um extremo formalismo.

Ocorre que esse modelo é inviável, uma vez que o Direito jamais pode ser considerado uma ciência exata. Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2013, p. 119), Não se poderia meramente descrever o que é criado constantemente.

Havendo, consequentemente, o fracasso político do modelo proposto, surge a partir da segunda metade do século XX um ideário denominado pós-positivismo. Reconheceu-se, contudo, a importância do positivismo, que deixou para trás os conceitos vagos do jusnaturalismo (escola anterior a do positivismo que pregava a existência de um direito natural). Dessa forma, não houve uma desconstrução do que já tinha sido produzido, mas uma superação do conhecimento convencional.

O pós-positivismo, assim, introduz no modelo positivista as idéias de justiça e legitimidade, de forma que se retorne aos valores, aproximando ética de Direito. Desse contexto, surgem os princípios, por meio dos quais se materializam os valores compartilhados por toda a sociedade.

O que se mostra de inovador nessa fase é o caráter de norma dos princípios. A defesa desse pensamento decorre da essência das normas. É característico delas concederem razões para juízos concretos de dever-ser, por meio de proibições ou de permissões. Ora, os princípios englobam tais razões, por serem premissas ou diretrizes a serem seguidas, logo são normas também, como as regras.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 54),

 

princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

 

Dessa forma, observa-se a importância dos princípios, sendo que violar um princípio é muito mais que contrariar uma norma, é contrariar todo o sistema de comandos. Ao violar a base, está sendo violado tudo que se apoia nela.

Por isso, então, a importância deste trabalho aqui analisado, uma vez que houve uma abordagem sobre a evolução dos princípios contratuais. E apenas para encerrar com um exemplo de como é perigoso analisar uma situação interpretando de forma errada um princípio, pode-se privilegiar a ineficiência ao se fazer uma interpretação extensiva demais da função social dos contratos.

Como trazido no texto, função social dos contratos “não significa dar esmolas, não significa legitimar o mau pagador, não significa que o juiz possa fazer caridade, principalmente às custas alheias”. Logo, deve-se fazer uma interpretação correta dos princípios, para que tudo que decorra deles esteja conforme ao ordenamento jurídico.

 

REFERÊNCIAS:

*BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

*FIUZA, César Augusto de Castro; OLIVEIRA, Guilherme Abreu Lima de. Principiologia contratual: por uma nova compreensão de velhos princípios. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4baf54f36935058b>. Acesso em: 01/06/2017.

*MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012.