RESENHA CRÍTICA DO TEXTO:

“A tutela geral dos direitos da personalidade”, de autoria de Gustavo Tepedino

(Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=10&ved=0CF0QFjAJ&url=http%3A%2F%2Fxa.yimg.com%2Fkq%2Fgroups%2F24034257%2F293852124%2Fname%2F04.%2BTEPEDINO%2C%2BGustavo.%2BPersonalidade%2B%28e-mail%29.pdf&ei=5fzrU8t6iJvIBLjBgeAD&usg=AFQjCNHUvTBzOoCVFhVJH9C8Bq10atVtJw&bvm=bv.72938740,d.aWw>)

 

 

Por Wallace Fabrício Paiva Souza

22 de maio de 2017.

 

 

O autor já inicia seu texto alertando que poucos temas trazem tantas dificuldades conceituais quanto os direitos da personalidade e a sua contribuição para a sociedade num todo, o que desafia o ordenamento jurídico a criar novas teorias. Um problema, porém, é que a doutrina vem buscando em teorias do passado respostas para os problemas atuais.

O Direito Romano, por exemplo, não tratou dos direitos da personalidade de uma forma que seria satisfatória hoje. A categoria dos direitos da personalidade se trata de uma construção recente, com origem na doutrina alemã e francesa do final do século XIX. Gustavo Tepedino coloca que os direitos da personalidade são “os direitos atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade”.

O homem manifesta dois interesses como pessoa: existência livre como indivíduo e livre desenvolvimento da vida em relações na sociedade. Todavia, houve certa resistência da doutrina quanto à existência conceitual da categoria. Fala-se, inclusive, nas teorias negativistas, que refutavam a categoria dos direitos da personalidade, pois a personalidade identificava-se com a titularidade de direitos e não poderia ser objeto deles.

Nas teorias negativistas, os direitos da personalidade não seriam direitos em si, mas efeitos dos direitos objetivos. Não eram direitos subjetivos, mas reações do ordenamento contra a lesão. Ocorre que houve inúmeras críticas a essas teorias, pois a personalidade, a rigor, pode ser considerada sob dois pontos de vista. Do ponto de vista dos atributos da pessoa humana, tem-se a personalidade como capacidade, indicando a titularidade das relações jurídicas (é o ponto de vista estrutural). Do outro ponto de vista, tem-se a personalidade como conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico, sendo que há situações jurídicas subjetivas oponíveis erga omnes.

 

Considerada como sujeito de direito, a personalidade não pode ser dele o seu objeto, se considerada como valor constitui bens jurídicos em si mesmos, dignos de tutela privilegiada. E quando falamos em direitos da personalidade, considera-se a personalidade como um fato natural, como um conjunto de atributos inerentes à condição humana. Pensa-se em um homem vivo e não no atributo especial do homem vivo. A distinção entre os conceitos de personalidade como objeto e como sujeito de direitos se encontra clara no Código Civil Português, por exemplo.

Como explica Adriano de Cupis, citado por Gustavo Tepedino em seu texto, há os chamados direitos essenciais, isto é, direitos que se não existissem a personalidade seria uma atitude completamente insatisfeita. Francesco Ferrara, por sua vez, admitia a existência dos direitos da personalidade associando o conceito de direito subjetivo ao respeito pelo ordenamento da incidência da vontade do sujeito sobre a tutela do interesse.

A doutrina predominante, a partir dos anos 50, admitiu a existência dos direitos subjetivos atinente à personalidade, embora bastante apegada ao modelo dos direitos subjetivos patrimoniais. Admitido que a personalidade pode ser objeto de direito, discutiu-se se os direitos subjetivos incidiriam sobre a própria pessoa ou sobre objeto fora da própria pessoa.

Importante a seguinte passagem citada por Gustavo Tepedino da obra de Orlando Gomes: “em Direito, toda utilidade, material ou não, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figurar como objeto de relação jurídica, porque sua noção é histórica, e não naturalística. Nada impede, em consequência, que certas qualidades, atributos, expressões ou projeções da personalidade sejam tuteladas no ordenamento jurídico como objeto de direitos de natureza especial”.

Os direitos da personalidade seriam direitos supremos do homem, garantindo a fruição de seus bens pessoais. Asseguram a atuação das próprias forças físicas e espirituais. A doutrina preocupa, então, em buscar um objeto de direitos que fosse externo ao sujeito. “A própria validade da categoria parecia depender da individuação de um bem jurídico – elemento objetivo da relação jurídica – que não se confundisse com a pessoa humana – elemento subjetivo da relação jurídica –, já que as utilidades sobre as quais incidem os interesses patrimoniais do indivíduo, em particular no direito dominical, lhe são sempre exteriores”.

Os direitos da personalidade teriam por conteúdo a pretensão de exigir respeito de bens pessoais, como vida, corpo e honra. Mas a utilidade juridicamente protegida não se confundiria com o dever geral de abstenção.

É interessante observar que as regras aplicáveis às relações jurídicas patrimoniais não se adaptaria à categoria das relações jurídicas não patrimoniais.

A preocupação com a pessoa humana, porém, se dava com relação ao Estado totalitário, não existindo nas relações privadas um sistema de proteção fora do Direito Penal. Durante o contexto liberalista, a lesão à integridade das pessoas era matéria do Direito Público, e com o Direito Penal haveria a repressão aos delitos.

Com o tempo, a pessoa humana se torna objeto de tutela também nas relações de direito privado, com o estabelecimento de direitos subjetivos para a tutela de valores atinentes à personalidade. Haveria tanto direitos para satisfazer aspirações e necessidades próprias do indivíduo em si mesmo considerado, como para proteger de opressões da coletividade estatal.

Os direitos humanos são, em princípio, os mesmos da personalidade, mas os primeiros sendo considerados como direitos essenciais do indivíduo em relação ao direito público, enquanto os segundos sob o ângulo do direito privado.

Os direitos da personalidade possuiriam, assim, as seguintes características para a doutrina: generalidade (concedido a todos), extrapatrimonialidade (insuscetíveis de avaliação econômica), caráter absoluto (oponíveis erga omnes), inalienabilidade (não pode ser alienado), imprescritibilidade (não convalesce com o passar do tempo) e intransmissibilidade.

Estabelecidos seus contornos, os civilistas buscam uma classificação dos direitos da personalidade, dividindo-os em direitos à integridade física (vida e corpo, por exemplo) e os direitos à integridade moral (honra, liberdade e imagem, por exemplo). Esses direitos encontram proteção constitucional e em leis especiais, como a lei que regulamenta o transplante de órgãos e a que disciplina os direitos morais do autor. O Código Civil, especificamente, dedica um capítulo aos direitos da personalidade, destacando a vedação de disposição do próprio corpo quando ocasionar uma diminuição permanente da integridade física ou quando sejam contrários aos bons costumes, ressalvando a hipótese de necessidade médica.

Nos arts. 12 e 21 do CC, duas cláusulas gerais são veiculadas, quais sejam: possibilidade de cessão de ameaça ou da lesão a direito da personalidade (tutela inibitória) e o ressarcimento pelos danos causados; e a vida privada da pessoa natural como inviolável, de modo que o juiz, a requerimento do interessado, adote as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Esses preceitos ganham importância quando analisados com base na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR).

O intérprete deve promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado. As previsões constitucionais e infraconstitucionais não asseguram à pessoa proteção exaustiva, e isso nem seria possível.

Debate-se, assim, o problema das fontes dos direitos da personalidade, até como tentativa de se ampliar a tutela da pessoa humana. Boa parte da doutrina nega a primazia do direito positivo, buscando em fontes supralegislativas a legitimação dos direitos inerentes à pessoa humana. Fala-se na personalidade como um direito inerente ao ser humano, sem depender de positivação. Como a pessoa humana é anterior e superior à sociedade, impor-se-ia ao Direito também.

Ocorre que essa posição não encontra mais espaço hoje. Ela se justifica mais por razões metajurídicas do que técnico-jurídicas, mas isso não autoriza a construção de uma categoria de direitos impostos à sociedade independentemente de sua própria formação cultural, social e política. Uma situação jurídica só poderia nascer do dado positivo, de uma lei.

A norma é uma noção histórica. Fora de um contexto histórico, não é possível estabelecer um bem jurídico superior, já que sua compreensão depende de valores sociais historicamente consagrados. No Estado de Direito, o ordenamento jurídico serve para evitar abusos, ainda que em nome de interesses aparentemente humanistas.

Não há possibilidade de, com base em teses jusnaturalistas, definir o que seriam os direitos sagrados do homem, porque cada local tem um costume, podendo citar como exemplo a religião muçulmana que entende como correta suas penas corporais. Tem que haver uma prévia análise do momento histórico em que se insere o jurista. A partir do momento histórico que o positivismo atua.

Sendo assim, consideram-se os direitos da personalidade como inatos tão somente porque nascem junto com a pessoa humana, segundo a disciplina do direito positivo, mas sem conotação jusnaturalista. Todos os direitos inatos seriam direitos da personalidade, mas nem todos direitos da personalidade seriam inatos, como o direito moral do autor.

Consagrando-se os direitos da personalidade como direitos subjetivos privados, absolutos, oponíveis erga omnes, dúvidas surgiram quanto à sua tipificação, surgindo duas teorias: pluralista (existência de múltiplos direitos da personalidade) e monista (existência de um único direito da personalidade, originário e geral, ou seja, haveria a personalidade, da qual honra e vida, por exemplo são manifestações).

A favor da pluralidade de direitos, sustenta-se que se a personalidade é una, o patrimônio também seria, decorrendo dele os bens, propriedade, posse, contratos, dentre outros direitos. Porém, é curioso que há quem argumente dessa forma, mas para defender a teoria monista.

Verifica-se, então, uma insuficiência das teorias apresentadas, de modo que ambas tratem os direitos da personalidade como expressão de tutela meramente ressarcitória e de tipo dominical. Para Pietro Perlingieri, a personalidade humana é um valor jurídico a ser tutelado nas múltiplas e renovadas situações em que o homem possa se encontrar a cada dia. Com isso, o modelo do direito subjetivo tipificado se torna insuficiente. Além disso, não é possível tratar os direitos da personalidade apenas no sentido de repelir ingerências externas à livre atuação do sujeito de direito.

Como explica Gustavo Tepedino, “a realização plena da dignidade humana, como quer o projeto constitucional em vigor, não se conforma com a setorização da tutela jurídica ou com a tipificação de situações previamente estipuladas, nas quais pudesse incidir o ordenamento”. E não é suficiente também o mecanismo repressivo do direito penal, exigindo-se instrumentos de promoção do homem em qualquer situação jurídica que participe.

Desse modo, é possível considerar a personalidade como um valor máximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econômica a novos critérios de validade.

No ordenamento jurídico brasileiro, houve a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, e isso tudo configura uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, sendo esse um valor máximo do ordenamento.

 

A tutela da personalidade é dotada do atributo da elasticidade, de modo que a proteção do legislador valha para todas as situações, previstas ou não, em que a personalidade seja ponto de referência objetivo.

Mas será que as garantias individuais ou sociais podem ser restringidas? Sim, mas desde que haja uma justificativa na própria dignidade da pessoa humana.

Mais uma vez, os direitos fundamentais não são apenas para proteção do indivíduo em relação ao Estado. Foram definidos objetivos e fundamentos na Constituição que também se aplicam às relações privadas. À atividade econômica privada também se aplicam os parâmetros constitucionais. A proteção da pessoa tem que ser integrada, sem a dicotomia direito público e direito privado, observando a cláusula geral de promoção da dignidade humana.

Nesse contexto, também se fala na proteção da empresa privada, que deve se dar não pelos seus rendimentos econômicos, mas porque se torna instrumento de promoção dos valores sociais e não-patrimoniais. O art. 52 do Código Civil traz que se aplica às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade, mas, para o autor, não se confere à pessoa jurídica direitos informados por valores inerentes à pessoa humana.

O art. 52 apenas traz a extensão da técnica dos direitos da personalidade para a proteção da pessoa jurídica, mas não assegura a elas os direitos subjetivos da personalidade. Não seria propriamente a honra da pessoa jurídica que merece proteção, mas os lucros que poderia ter adquirido caso não houvesse determinada violação.

Não são neutros os direitos da personalidade e o ressarcimento por danos morais, embora sejam adotadas artificialmente pela pessoa jurídica para a sua tutela (maximização de seu desempenho econômico e seus lucros). Quando se protege a pessoa jurídica, na verdade se protege as pessoas que ali fazem parte.

O que é preciso, em todo o estudo dos direitos da personalidade, é considerar os aspectos distintivos da pessoa humana na hierarquia dos valores constitucionais.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

O texto escrito por Gustavo Tepedino é muito esclarecedor, fazendo uma abordagem dos direitos da personalidade que possuem inúmeras dificuldades conceituais. Dentre os temas abordados, mencionam-se como polêmicos o problema de violar direitos humanos para em tese garantir direitos humanos, e a falsa hierarquia que fazem em vários lugares de alguns direitos, como considerar a vida como um dos direitos mais importantes, sendo que até hoje muitos dão a vida em prol da liberdade, ou seja, não é possível fazer esse escalonamento sem considerar o contexto histórico.

Ao final do texto, o autor traz uma análise dos direitos da personalidade para as pessoas jurídicas, então, como forma de ampliar o debate, gostaria de trazer o que foi discutido por Vinícius Gontijo em seu artigo “Do princípio da dignidade da pessoa jurídica”, publicado na Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.

Para o autor, no direito brasileiro, a pessoa jurídica é capaz de todos os direitos, salvo, por óbvio, os que resultam de fatos jurídicos em cujo suporte fático a pessoa jurídica não possa satisfazer, como pretensão de alimentos. Inclusive, cita-se o caput do art. 5º da CR/88, no qual consta: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

E, com base na argumentação trazida em seu texto, o Professor Vinícius Gontijo entende o contrário do Gustavo Tepedino, considerando que os direitos da personalidade e fundamentais são aplicáveis às pessoas jurídicas. E, indo além, defende o princípio da dignidade da pessoa jurídica, de modo que é o próprio ordenamento jurídico que assegura às pessoas jurídicas o direito de existir e se personificar e, se tem o direito de existir, evidentemente tem que ser de forma digna.

De fato o art. 1º, III, CR/88 traria como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, mas a dignidade da pessoa jurídica poderia ser extraída do art. 170 da CR/88, que tem a seguinte redação: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

Ainda se poderia questionar se haveria referência tão somente às pessoas físicas nesse dispositivo, então ele menciona o inciso IX do art. 170, que traz o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Com isso, verifica-se que o caput não se referiria tão somente às pessoas físicas.

Em debates na sala de aula com o Professor Rodrigo Almeida Magalhães, verifica-se o seu entendimento de que não haveria o princípio da dignidade da pessoa jurídica, mas de toda forma é um debate que cresce principalmente pelas desconsiderações abusivas da personalidade jurídica que vêm ocorrendo na justiça, de modo que seria uma violação à pessoa jurídica.

Embora saiba que é um tema bastante controvertido, entendo que se ordenamento jurídico permita que alguém exista, com independência e autonomia, como uma pessoa jurídica, evidentemente tem que ser de forma digna.

 

REFERÊNCIAS:

*BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 16/05/2017.

*BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 16/05/2017.

*GONTIJO, Vinícius José Marques. Do princípio da dignidade da pessoa jurídica. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo. Malheiros. N. 149/150, Janeiro/2008, p. 151-158.

 

*TEPEDINO, Gustavo. A tutela geral dos direitos da personalidade. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=10&ved=0CF0QFjAJ&url=http%3A%2F%2Fxa.yimg.com%2Fkq%2Fgroups%2F24034257%2F293852124%2Fname%2F04.%2BTEPEDINO%2C%2BGustavo.%2BPersonalidade%2B%28e-mail%29.pdf&ei=5fzrU8t6iJvIBLjBgeAD&usg=AFQjCNHUvTBzOoCVFhVJ H9C8Bq10atVtJw&bvm=bv.72938740,d.aWw>. Acesso em 16/05/2017.